Isabel Josefa Rabanete Martínez
(Profesora de Derecho civil, Universitat de València, Commissione Studi Falling in Law)
1. El Preámbulo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establece que “Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela”, y lo refuerza a lo largo de su articulado, dando especial importancia a la necesidad de que las personas, incluidas las discapacitadas, puedan expresar su voluntad y preferencias. Y, una forma de llevarlo a cabo es pudiendo decidir anticipadamente sobre las personas que les prestarán las medidas de apoyo en el supuesto de necesitarlas.
Los poderes y mandatos preventivos se regulan en los arts. 256 a 262 CC, modificados por la Ley 8/2021. En el articulado se contemplan dos tipos de poderes preventivos: el poder preventivo con cláusula de subsistencia, regulado en el art. 256, conocido como poder continuado, en el que el poderdante otorga el poder con efectos inmediatos, incluyendo en él una “cláusula que estipule que en el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad”; y al que se refiere el art. 257, que sería el poder preventivo en sentido estricto, el poder para el que realmente se ha incluido la nueva regulación de esta figura, que es el poder que se otorga solo para el supuesto de que en el futuro se precise apoyo en el ejercicio de la capacidad. En ambos tipos de poderes se exige la escritura pública (art. 260), y en el poder preventivo en sentido estricto además se establece que la acreditación de que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se hará a través de las previsiones del poderdante, lo que podrá reforzarse mediante un acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.
2. Se han planteado preguntas sobre si la persona que otorga el poder o mandato preventivo puede decidir, e incluso determinar, la circunstancia que motiva la situación de apoyo, y, por tanto, el momento en el cual tendría eficacia el poder, lo que supondría una vulneración del principio de necesidad establecido en la Convención de New York, que dio pie a la Ley 8/2021. Al respecto debo decir que, si bien es cierto que podemos pensar que queda al arbitrio del poderdante o mandante el momento en el cual produce eficacia el poder o mandato, dado que no hay un concepto de “necesidad de apoyo” o de “situación de apoyo”, creo también que esta cuestión no es tan importante, puesto que, en todo caso, el poderdante siempre ha tenido la libertad de decidir cuándo su poder tendrá o no eficacia, por lo que no cambiaría nada respecto de un poder general. Evidentemente, esto puede hacer pensar que quizá debería ponerse en tela de juicio la necesidad de utilizar la figura de los poderes y mandatos preventivos, cuyas normas son imperativas, en los supuestos en los que, por la situación de la persona autorizante y de los apoyos que ésta pretenda acordar, sea suficiente con utilizar la figura del mandato general. Sin embargo, la regulación de los poderes y mandatos preventivos en sede de discapacidad tiene su causa justamente en que estos son entendidos como una medida de apoyo voluntaria, de modo que, salvo que sea estrictamente necesario, será suficiente con lo establecido en los poderes y mandatos preventivos para que el poderdante obtenga las medidas de apoyo necesarias, y de las personas a las que les confió esa tarea, evitando así tener que pasar por un, siempre complicado, proceso judicial que establezca una medida de apoyo no voluntaria. Si queda o no en manos del poderdante o mandante el establecimiento de lo que deba entenderse como “circunstancia que propicia la medida de apoyo” es debido a la parca regulación que la Ley 8/2021 ha dado a las medidas de apoyo, pero que creo no debe ser óbice para desnaturalizar la figura de los poderes y mandatos preventivos.
Dado que el Código Civil no dice qué ha de entenderse por “necesidad de apoyo”, como tampoco define lo que ha de entenderse por medidas voluntarias de apoyo, será el poderdante el que decida cuándo se entenderá que ha llegado el momento en el que el poder general despliega sus efectos como poder preventivo, en caso de ser poder continuado; y cuándo se produce el supuesto de hecho que hace que el poder preventivo en sentido estricto comience a producir efecto. Pero, hay una diferencia entre los dos tipos de poderes preventivos. En el caso del poder preventivo en sentido estricto, parece que el legislador con el art. 257 CC ha optado, no solo por dejar en manos de la persona que necesitará el apoyo decidir cuándo será, sino obligarle a que en el poder indique las causas y/o circunstancias que supondrán la llegada de la necesidad de apoyos. No obstante, cabe preguntarse qué pasa si nada indica el poderdante en el poder, y se limita a decir que será eficaz cuando se precisen apoyos, por ejemplo. Es cierto que el precepto es, cuanto menos, confuso, pero creo que su redacción no obliga a que en el poder se especifique exactamente las causas y/o circunstancias que deberán darse para que éste despliegue sus efectos, por lo tanto, no será requisito sine qua non para que el poder preventivo en sentido estricto sea válido. Es evidente que con el fin de no crear inseguridad jurídica, lo deseable es que en el poder se establezcan las causas y/o circunstancias que deberán concurrir para que se entienda que ha llegado el momento en el que el poderdante necesitará apoyos, y así que el poder preventivo en sentido estricto comience a desplegar todos sus efectos. De hecho, aquí el notario será el aliado necesario del poderdante, el cual debería depositar toda su confianza para dejarse asesorar, a fin de que el poder sea lo suficientemente claro, para evitar posteriores comprobaciones de capacidad.
En el supuesto de que nada se indique en el poder, para acreditar que se dan las circunstancias que hacen necesarias las medidas de apoyo, podrá aplicarse lo indicado en el propio art. 257 CC: levantar un acta notarial que incorpore un informe pericial que constate que se dan las circunstancias que se indican en el poder para considerar que deben iniciarse las medidas de apoyo. También podrán tenerse en cuenta cualesquiera otros medios que prueben que la persona que ha otorgado el poder necesita apoyos, bien mediante certificados médicos, bien porque se le haya modificado judicialmente la capacidad, o bien porque se le declare por el organismo correspondiente una discapacidad que suponga la necesidad de apoyos. Y lo dicho, entiendo que aplicaría tanto al poder continuado como al poder preventivo en sentido estricto. De hecho, la razón por la que el legislador solo ha hecho referencia a la acreditación de la situación de necesidad de medidas de apoyo en el poder preventivo en sentido estricto no se entiende, puesto que ambos poderes parecen regirse por las mismas normas, y así se deduce del art. 259 CC que no hace distinción entre las dos modalidades de poderes preventivos cuando se refiere a la aplicabilidad de las reglas de la curatela supletoriamente en caso de que nada haya previsto al respecto el poderdante.
Además del establecimiento de las causas, circunstancias o situaciones que supondrán la eficacia del poder preventivo en cuanto al comienzo de las medidas de apoyo, el poderdante también tiene libertad para designar la persona o personas que le prestarán apoyo. En el caso de que sean varias personas, podrá nombrarlas para que presten el apoyo de forma sucesiva, de modo que si la primera no puede, o no acepta, entraría en juego la segunda y así sucesivamente. Pero también puede nombrar varias personas y asignarle a cada una de ellas unas funciones distintas; por ejemplo, a una se le puede dar el encargo de que se ocupe de la asistencia personal, dejando los apoyos relativos a cuestiones patrimoniales a otra persona. Incluso, creo que podría otorgarse un poder de representación solo a una de las personas que se nombren, aunque el mandato vaya dirigido a varias personas. Pero, en todo caso, habrá que cumplir con lo establecido en el art. 261 CC que hace referencia a la personalidad de las facultades representativas.
3. Uno de los problemas de calado que encontramos en que la Ley 8/2021 es la confusión entre poderes y mandatos preventivos, dado que la norma no ha dado luz a la clásica confusión entre representación, poder y mandato, e incluso ha empeorado la distinción, puesto que a veces, de la lectura de los artículos que regulan esta figura, parece desprenderse una confusión entre mandato y poder. Se trata de relaciones diversas en su esencia, cuyo contenido y eficacia son también distintos, sin perjuicio de reconocer que muchas veces se complementan. Aunque no podemos entrar aquí en las muchas diferencias que hay entre las figuras, cuando nos referimos a poderes y mandatos preventivos, para el supuesto de que en un futuro la persona que los otorga necesite apoyos porque se le declara una discapacidad, debemos de tener en cuenta que a partir de ese momento es muy probable que esa persona ya no pueda decidir, ni actuar por sí misma, por lo que tendrá que dejar todo bien atado en los poderes y mandatos preventivos, tanto los aspectos personales como los patrimoniales. Por ello, y aunque deberá ser el notario el que realice la labor de aconsejar a quien quiere realizar esa medida voluntaria de apoyo, es muy posible, o por lo menos, entiendo que sería la mejor opción, que se otorgue un mandato con poder. Por el mandato se regularían todas las relaciones entre el mandante y la persona que dará el apoyo, y un poder que legitime a ésta a realizar todas las acciones personales y patrimoniales frente a terceros. De hecho, en el supuesto de que no se incluya un poder, y solo se prevea como mandato no representativo (art. 262 CC), solo podría tratarse de apoyos asistenciales.
4. Por otra parte, en atención al art. 258 CC los poderes y mandatos preventivos pueden coexistir con otras medidas de apoyo voluntarias, y con medidas de apoyo judiciales. Sin embargo, la coexistencia solo será necesaria cuando los poderes o mandatos preventivos otorgados no sean suficientes para poder llevar a cabo todos los actos y negocios jurídicos necesarios para la vida cotidiana de la persona discapacitada, y entonces será necesario que se establezcan otras medidas de apoyo. El art. 259 CC establece el régimen supletorio de la curatela tanto para el poder preventivo continuado como para el poder preventivo en sentido estricto, lo que es perfectamente entendible, dado que supone una medida de control al ejercicio del apoderado. El problema es la difícil aplicación práctica de esta medida, dado que los poderes preventivos quedan fuera del control judicial. Además, a eso debemos unirle lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021 que excluye la aplicación de las reglas establecidas en los arts. 284 a 290 CC a los poderes y mandatos preventivos anteriores a la reforma, de modo que a estos no podrá aplicárseles las normas relativas a la fianza, inventario y autorización judicial, entre otras. No obstante, la persona otorgante podrá establecer las salvaguardas necesarias para que el apoderado no tenga que rendir cuentas ante la autoridad judicial, de modo que, en aplicación del art. 259 CC, no quede sometido a las reglas de la curatela en el supuesto de que sobrevenga la necesidad de apoyo.
En todo caso, creo que hay que tomar esta posibilidad con precaución, puesto que, si bien lo que se pretendió con la Convención de New York era defender los intereses de las personas discapacitadas y adoptar las medidas adecuadas y efectivas para que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, habrá que ser cautelosos, porque podría dase el supuesto de que la permisividad más que beneficiar, podría perjudicar los intereses, sobre todo patrimoniales, de las personas con medidas de apoyo, y en el supuesto de que en el poder preventivo se haya indicado que no deberá el apoderado rendir cuentas de ningún tipo ante la autoridad judicial, de modo que no puedan aplicarse las reglas de la curatela en caso necesario, puede conllevar un perjuicio para el discapacitado. Aunque nos encontremos ante una medida de apoyo voluntaria, y prevista por la persona discapacitada cuando aún no lo era, no podemos dejarla sin ningún tipo de control, puesto que en ese caso será difícil asegurar que estamos ante una medida eficiente, y entonces debería ser necesario adoptar otra medida de apoyo que coexista con el poder preventivo. Quizá el legislador tendría que haber previsto la posibilidad de que una medida de apoyo sin ningún control, sobre todo cuando se trate de un poder preventivo que conlleve aspectos patrimoniales de calado, puede suponer justo lo contrario de lo que se ha pretendido con esta reforma.
Lo cierto es que debería ser el poderdante el que incluyese en el poder preventivo, sea de la clase que sea, las medidas que estime necesarias para evitar abusos por parte del apoderado, tal como establece el art. 258 CC, indicando las medidas u órganos de control que estime oportuno, las condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Aun así, creo poco probable que esto se incluya en los poderes, por la dificultad misma que supone conocer las medidas de control a las que se pueda hacer referencia, por lo que debería ser función del notario aconsejar que se incluyan los controles pertinentes, intentando que el poderdante entienda lo que está conteniendo su poder. Si ningún control se incluye en el poder preventivo, queda la posibilidad de que se inste el procedimiento de provisión de apoyos por cualquier persona legitimada, que podrá solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa (art. 258 CC). Y, en el supuesto de que la persona otorgante de los poderes o mandatos preventivos indique que el apoderado queda exento de sometimiento a las reglas de la curatela en caso de que sobrevenga la necesidad de apoyo, entiendo que, en lo no previsto en los arts. 256 a 262 CC, se aplicará el régimen jurídico del mandato, pero, evidentemente cuando haya un mandato, no cuando se trate de un poder sin mandato.
5. En los últimos años ha habido un incremento en el otorgamiento de medidas voluntarias de apoyo, y, sobre todo, en el otorgamiento de poderes y mandatos preventivos. Quizá una de las causas de ese incremento sean los avances médicos, que han supuesto que puedan diagnosticarse anticipadamente algunas enfermedades, sobre todo degenerativas, que pueden suponer una discapacidad, en mayor o menor grado. Sin embargo, eso no significa que una persona que ya esté discapacitada no pueda optar por este tipo de medidas voluntarias para el supuesto de que su discapacidad empeore y necesite más apoyos o ser representada en actos y negocios que hasta ese momento no precisa.
El art. 250 CC hace referencia a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria y advierte que las establece la persona con discapacidad, designando quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Así, no es necesario que la persona que establece las medidas voluntarias tenga capacidad suficiente, de modo que una persona discapacitada puede perfectamente elegir quién o quiénes le prestarán apoyo y con qué alcance. A ello debemos unirle la modificación que realizó la Ley 8/2021 en el art. 1263 CC relativo a las personas que no pueden prestar consentimiento, suprimiendo la referencia a las personas que tienen la capacidad modificada judicialmente. Por tanto, actualmente no hay norma legal que impida que las personas con discapacidad puedan prestar consentimiento en el ejercicio de su capacidad jurídica, haciendo uso de los apoyos necesarios si es el caso. Y así lo deja claro la Circular informativa 3/2021 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, de 27 de septiembre sobre el ejercicio de su capacidad jurídica por las personas con discapacidad cuando afirma que “La discapacidad no es un estado civil, sino una situación de hecho que no impide el otorgamiento de una escritura pública. Sólo se podrá denegar el otorgamiento si la persona de que se trate “no puede expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de medios o apoyos para ello” (Vid. 663 CC) o cuando “después de haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar su voluntad, deseos o preferencias” (art. 249 CC). La causa de la denegación ha de ser una imposibilidad de hecho, “sólo en los casos en que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad” (art. 269 CC).
El notario es la autoridad que da fe de la capacidad y legitimación de las personas que otorgan una escritura pública. El párrafo cuarto del art. 25 de la Ley del Notariado indica que “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.
Por tanto, no creo que quepa la menor duda de que la persona discapacitada podrá otorgar poderes y mandatos preventivos, así como cualquier escritura pública, siempre y cuando pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias. Y será el notario quien se encargue de evaluar la capacidad para otorgar ese acto jurídico concreto y asegurarse que emite su voluntad libremente y conoce el alcance de dicho acto, con los apoyos que necesite si así fuera el caso. Evidentemente, la persona discapacitada no podrá otorgar poderes o mandatos preventivos si, a pesar de darle los apoyos necesarios, no puede entender la naturaleza del acto jurídico ni puede expresar su voluntad libremente, como tampoco podrá otorgarlo si los apoyos son de carácter representativo, debido al carácter personalísimo que se atribuye a los poderes y mandatos preventivos.
6. En cuanto a la inscripción de los poderes y mandatos preventivos, el art. 255 CC establece la obligación del notario autorizante de comunicar de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil; y el art. 260 CC, que se refiere en concreto a los poderes y mandatos preventivos, también obliga al notario autorizante a comunicarlos para su constancia en el registro individual del poderdante. Además, el art. 4.10 LRC, entre los hechos y actos inscribibles, incluye “Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”, y el art. 77 LRC se refiere a la inscripción del documento que contenga las medidas de apoyo voluntarias.
Dado que el principio general es que la inscripción en cualquier Registro Público es voluntaria, cabe preguntarse si la inscripción de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, y en concreto de los poderes y mandatos preventivos, es obligatoria. Entiendo que, además de necesaria para evitar solapamientos con otras medidas de apoyo judiciales, de la redacción de los arts. 255 y 260 CC podemos deducir que la notificación de oficio por parte del notario, y su posterior inscripción, es obligatoria, así como su modificación o revocación.